Oui. Bien que l’employeur jouisse d’un certain pouvoir discrétionnaire en ce qui a trait à la sélection des candidates et candidats et les démarches de recrutement, ces dernières ne peuvent être faites en contravention avec les droits fondamentaux de ceux-ci. L’employeur a l’obligation de s’assurer que l’ensemble de ses pratiques d’embauche et de gestion soit exempt de toutes formes de discrimination.
Dans le cadre de la Journée internationale des droits de la personne 2024, nous tenions à repartager cet article, écrit à l’occasion de cette même journée pour l’année 2023, afin de rappeler que l’employeur, bien qu’il dispose d’une certaine discrétion et d’un éventail d’outils lui permettant d’évaluer les candidates et candidats, se doit d’exercer ses droits sans biais discriminatoires.
L’article 18.1 de la Charte des droits et libertés de la personne[1] (ci-après « Charte ») interdit notamment à l’employeur, « dans un formulaire de demande d’emploi ou lors d’une entrevue relative à un emploi, [de] requérir d’une personne des renseignements sur les motifs visés dans l’article 10[2] ». Il est à noter que l’entrevue inclut les questions posées de façon non officielle avant, pendant ou après cette dernière.
L’employeur qui questionne la personne candidate sur l’un ou l’autre des motifs interdits par la Charte, que ce soit au sujet, notamment, de sa race, son sexe, son état civil, sa religion ou un possible handicap, contrevient potentiellement aux droits fondamentaux de cette dernière. Effectivement, que ce soit simplement dans le but d’en apprendre davantage sur la personne ou pour détendre l’atmosphère lors de l’entrevue, une question touchant un des motifs interdits par la Charte peut être considérée discriminatoire.
Une exception s’applique toutefois : au Québec, en vertu de l’article 20 de la Charte[3], un employeur sera justifié d’exclure une candidate ou un candidat sur la base des aptitudes ou qualités requises par l’emploi. Or, et comme nous le verrons, la ligne est parfois mince entre une question discriminatoire et une question justifiée par l’emploi.
Grossesse et nombre d’enfants
« Êtes-vous enceinte? », « Avez-vous l’intention d’avoir des enfants? » : ce sont là deux questions à proscrire dans un processus d’embauche, puisque considérées comme étant a priori discriminatoires[4].
En 2019, le Tribunal des droits de la personne (ci-après « TDP ») concluait qu’un employeur qui questionne une personne candidate au sujet du nombre d’enfants qu’elle a contrevient à l’article 18.1 de la Charte québécoise, et ce, nonobstant le fait que ce soit la personne candidate qui ait abordé le sujet en premier. Le juge souligne que cet élément n’est aucunement pertinent et qu’il ne peut donc pas être pris en considération.
État de santé
Le spectre est large : un « handicap », au sens de l’article 10 de la Charte[5], inclut la plupart des problèmes de santé et concerne une vastitude de diagnostic tel que le TDA ou TDAH, le trouble anxieux[6], le syndrome de Gilles de la Tourette[7], la dépression[8], les troubles visuels ou auditifs, ou encore la dépendance à la drogue ou à l’alcool.
Des employeurs pourraient croire, à tort, que certains métiers sont à l’abri d’une telle discrimination en raison de leur nature (ex. le métier de policier, de pompier, ou de conducteur de véhicule de transport). Cependant, plusieurs décisions récentes ont démontré le contraire.
Le TDP explique, dans une décision rendue en 2023[9], que l’article 18.1 de la Charte exige que le questionnaire préembauche soit particularisé en fonction du poste, ce qui exclut donc les questions trop larges, non pertinentes ou résiduelles[10]. Ainsi, des questions telles que « avez-vous déjà été opéré? », « avez-vous déjà été hospitalisé? » ou « tout autre problème de santé non-mentionné ci-dessus? Si oui, détailler. » sont discriminatoires lorsque posées dans un questionnaire visant à combler un poste de pompier[11].
Le TDP rappelle aussi que l’article 18.1 de la Charte exige que les questions soient nécessaires à l’évaluation des aptitudes et qualités exigées par l’emploi. La question « prenez-vous des médicaments actuellement? Si oui, détailler. » a donc été jugée non nécessaire et discriminatoire au sens de l’article 18.1, car elle n’avait pas pour but de viser que les médicaments pouvant altérer la vigilance[12].
Identité et expression de genre
Dans une décision rendue le 10 juin 2024, le TDP examine la situation d’une personne s’identifiant comme transgenre qui s’était vu refuser un emploi après avoir divulgué à l’employeur son identité de genre durant sa période de formation.
Le TDP décide que la protection contre la discrimination basée sur « l’identité ou l’expression de genre » inclut la transidentité. Au terme de l’audience, le TDP conclut ainsi que l’employeur s’est livré à un acte discriminatoire en refusant l’emploi à cette personne uniquement parce qu’elle s’identifie comme une personne trans.
Notre équipe en droit du travail et de l’emploi accompagne et conseille fréquemment les employeurs dans leur processus de recrutement et leurs démarches préembauche.
Pour toute autre question d’ordre légal, n’hésitez pas à communiquer avec Me Francis Arnaud Marcotte, associé chez Therrien Couture Joli-Cœur.
Par Marike Larochelle-Toornstra, Simon Gauthier et Antoine Fontaine-Asselin
[1] RLRQ, c. C-12.
[2] Id., art. 18.1.
[3] Id., art. 20.
[4] Tiré de Recruter sans discriminer : Guide de l’employeur, Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse, <https://www.cdpdj.qc.ca/storage/app/media/publications/Recruter-sans-discriminer_Guide.pdf>.
[5] Khoury c. Institut Trebas Québec inc., 2018 QCCQ 461, par. 24.
[6] Conseillers en ressources humaines et en relations industrielles agréés (Ordre professionnel des) c. Hébert, 2021 QCCDCRHRI 6, par. 20; N.R. c. Société de transport de Montréal,2018 QCCQ 1419, par. 63.
[7] Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse (T.J.R.) c. Procureur général du Québec (Sûreté du Québec), 2022 QCCA 1577.
[8] Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse (M.R.) c. Société de transport de Montréal (STM), 2021 QCTDP 35.
[9] Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse (Samson-Thibault) c. Ville de Québec, 2023 QCTDP 2.
[10] Id., par. 305-313.
[11] Id., par. 308-313.
[12] Id., par. 347-353.